O art. 496 do Código Civil trata da venda de ascendente para descendente: “é anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido”. E ainda, na expressão do seu parágrafo único: “em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória”.
Desse modo, para vender um imóvel a um descendente, é preciso da autorização dos demais filhos e do outro cônjuge, sob pena de poder ser anulado o negócio jurídico. O objetivo da norma é a proteção da legitimidade dos herdeiros necessários:
O artigo em comento tem por objetivo resguardar a legítima dos herdeiros necessários, pois com a necessidade de anuência destes há uma fiscalização prévia que poderá evitar demandas futuras que se verificariam após a morte do doador. […] Pudesse o ascendente vender ao descendente sem o consentimento dos demais e estaria franqueada e facilitada a possibilidade de simulação de uma doação travestida documentalmente de compra e venda, contemplando determinado herdeiro necessário em detrimento de outro. (MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 295).
Pelo que está escrito no parágrafo único do dispositivo, dispensa-se a autorização do cônjuge se o regime for o da separação obrigatória de bens, aquele que é imposto pela lei, nos termos do art. 1.641 do Código Civil de 2002.
Porém, para alguns autores, há necessidade de se fazer um reparo no parágrafo único do art. 496 do Código Civil, o que foi sugerido por emenda propositiva do Deputado Luiz Flávio Gomes. O comando não deveria mencionar como exceção o regime da separação obrigatória, mas sim a separação convencional de bens, que tem origem em pacto antenupcial.
Isso porque, no regime da separação obrigatória de bens, alguns bens se comunicam, por força da antiga Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, que ainda vem sendo aplicada pelos nossos Tribunais, notadamente pelo Superior Tribunal de Justiça.
Num dos últimos arestos do STJ a respeito dessa temática encontramos:
Nos moldes do art. 1.641, II, do Código Civil de 2002, ao casamento contraído sob causa suspensiva, impõe-se o regime da separação obrigatória de bens. No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, desde que comprovado o esforço comum para sua aquisição. (STJ, EREsp 1.623.858/MG, Segunda Seção, Rel. Min. Lázaro Guimarães Desembargador convocado do TRF 5ª Região, j. 23/05/2018, DJe 30/05/2018).
Sendo assim percebe-se que, na sua atual interpretação, alguns bens se comunicam na chamada separação legal ou obrigatória de bens – aqueles havidos durante o casamento pelo esforço comum –, sendo imperiosa a autorização do cônjuge para a venda de ascendente para descendente nesse regime, pois ele pode ter algum interesse patrimonial na alienação.
Por isso, a norma deveria excepcionar o regime da separação convencional de bens – aquele que decorre de pacto antenupcial –, único regime de separação em que nenhum bem se comunica, onde há uma separação absoluta, e em que a autorização do cônjuge deve ser dispensada.